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In tema di mobbing, ormai sempre più di frequente si generano equivoci, con la conseguenza che quest’argomento viene spesso utilizzato in maniera impropria e distorta.
Se, infatti, da un lato è vero che esso può servire per ottenere una tutela più efficace, sulla scorta dell’art. 2087 c.c., per garantire i diritti della personalità del lavoratore vessato, dall’altro canto è anche vero che, fuori dagli schemi ordinari, il sentirsi senz'altro vittima di un’ingiustizia e il non trovare, per tali ragioni, il proprio lavoro gratificante come si dovrebbe, non è sic et simpliciter sufficiente ad identificare il mobbing. Ricordiamo, in proposito, che oltretutto di non poco conto sono i rischi connessi ad una denuncia non provata di mobbing: esemplare è stato il recente ammonimento della Suprema Corte nella famosa sentenza n. 143/2000, per cui “Il comportamento del lavoratore che - mediante una lettera di diffida comunicata alla dirigenza aziendale e divulgata a mezzo stampa - rivolga al capo del personale accuse, poi non provate, di atteggiamenti persecutori nei suoi confronti, può configurare, in base ad una valutazione rimessa al giudice di merito incensurabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivata, un fatto di gravità tale da vulnerare il rapporto di fiducia esistente tra le parti e da legittimare, quindi, il licenziamento per giusta causa ex art. 2119 c.c.”
Un preventivo monito all’attenzione è allora d’obbligo, se non si vuol correre il rischio di portare avanti controversie assolutamente pretestuose e temerarie, nonchè infondate.
Scendendo su un piano più squisitamente tecnico, bisogna innanzitutto premettere che alla base di una denuncia di mobbing vi è sempre la necessità di condurre preventivamente un’analisi tesa a sviscerare tutta una serie duratura di eventi e a ricercare il disegno vessatorio e illecito che ne ha motivato l’esistenza e la messa in atto.
Ricordando alcuni noti precedenti giurisprudenziali (come le ormai note sentenze del 15/01/01 (1) e del 30/01/03 (2) del Tribunale di Forlì, sez. lav.), la dimostrazione del mobbing importa, oltre alla verifica dei fatti denunciati dalla vittima, anche l’inquadramento in concreto degli elementi caratteristici del mobbing, per la necessità di ricondurre la singola vicenda all’archetipo teorico elaborato nell’ambito della Psicologia del Lavoro.
È evidente che, in quest’analisi, i problemi di maggior rilievo che si presentano sono, da un lato, la complessità dell’indagine storica, che è propria dell’interpretazione dell’anamnesi lavorativa del soggetto denunciante (anche in ragione dello sforzo che esige il reperire tutte le condizioni di accertamento della verità); dall’altro, l’ambiguità della situazione in cui normalmente si opera, ovverosia uno scenario in cui esistono sempre, sul piano inconscio e psicologico, "due" verità, quelle di ciascuna delle parti in causa.
Dinanzi a tali ostacoli, il rigore metodologico si pone come un’imprescindibile esigenza di deontologia professionale e tale rigore sarà tanto maggiore quanto più è matura la consapevolezza empirica dell’operatore legale e di chi inevitabilmente lo affianca in quest'operazione.
L’esame del mobbing, pone, infatti, problemi complessi e, sotto questo profilo, non può essere disgiunto da un confronto interdisciplinare che è oggetto stesso del concetto di verità.
L'assistenza di un consulente esperto in tema di mobbing e, in alcuni casi, di un medico-legale neurologo o psichiatra divengono indispensabili per un approccio corretto ed efficace al buon esito della controversia instaurata o instauranda, aumentandone i margini di successo.
Non bisogna infatti dimenticare che il nostro ordinamento prevede che "Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento" (art. 2697 c.c.).
La legge stabilisce che spetta a chi agisce in giudizio fornire la prova dei fatti costitutivi del medesimo, mentre l'altra parte deve provare gli eventuali fatti estintivi, impeditivi o modificativi da essa allegati.
In conformità a tale principio dispositivo, le prove diventano quindi quegli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati dall'una o dall'altra parte.
Il magistrato, infatti, opererà fondamentalmente come uno storico, ricostruendo la verità dei fatti e, se da un lato egli è totalmente libero nel giudizio di diritto - per il principio “Jura novit curia” -, dall'altro è comunque soggetto al vincolo della conoscenza soltanto dei fatti affermati dalle parti (“Judex secundum alligata judicare debet”).
L’importanza delle prove che si riesce a fornire è fondamentale, poichè il giudice alla fine del processo non può emettere una pronuncia di "non liquet", lasciando in pregiudicata la controversia, ma dovrà obbligatoriamente decidere, accogliendo o respingendo la domanda, con la conseguenza che inevitabilmente soccomberà quella parte che avrebbe dovuto offrire la prova e non vi è riuscita.
Dall’altro canto, occorre tuttavia ricordare che questi principi trovano larghe deroghe nel rito del lavoro, dove al giudice spettano ex lege ampi poteri di iniziativa d'ufficio, soprattutto in materia probatoria, e dove addirittura, per una sorta di favor concesso al lavoratore, l'onere di dover provare la responsabilità di chi ha provocato il danno è invertito.
Difatti, mentre ai sensi dell’art. 2043 c.c., al fine di dimostrare la sussistenza di una responsabilità aquiliana in capo al datore di lavoro, è necessario provare che l'altrui attività pregiudizievole abbia comportato un'effettiva lesione della salute del soggetto e che questa lesione sia il frutto del comportamento anche omissivo, e quindi doloso o colposo, del datore di lavoro; ai sensi dell’art. 2087 c.c., il lavoratore è in buona sostanza esonerato dall'onere di dimostrare la presenza della colpa o del dolo del datore di lavoro, e sarà unicamente tenuto a dimostrare l'esistenza del danno lamentato - inteso come lesione all'integrità psicofisica -, vale a dire la sussistenza del nesso eziologico tra il comportamento tenuto dal datore e la lesione subita.
Se tuttavia è vero che così facendo il legislatore ha voluto in primis favorire il lavoratore costretto ad agire per tutelare i suoi diritti, è anche vero che in circostanze di mobbing la responsabilità contrattuale prevista dalla norma citata non è a volte da sola sufficiente ad offrire una piena e soddisfacente giustizia.
In virtù di quanto ci è dato di leggere nella motivazione della sentenza della Suprema Corte n. 5491, datata 2 marzo 2000 (3): "(...) sul datore di lavoro e gravano sia il generale obbligo del neminem ledere, espresso dall'art. 2043 c.c., la cui violazione è fonte di responsabilità extracontrattuale, sia il più specifico obbligo di protezione dell'integrità psicofisica del lavoratore sancito dall'art. 2087 c.c. ad integrazione ex lege delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro, la cui violazione è fonte di responsabilità contrattuale; sicchè il danno biologico, inteso come danno alla integrità psicofisica della persona in se considerato, a prescindere da ogni possibile rilevanza o conseguenza patrimoniale della lesione, può in astratto conseguire sia l'una che all'altra responsabilità".
È lapalissiano, infatti, come in circostanze particolari, come generalmente sono quelle in cui versa il lavoratore mobbizzato, sia alquanto problematico rifarsi esclusivamente ad una fattispecie contrattuale di responsabilità per il solo fatto che sia implicata la persona del lavoratore nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato.
Sono, infatti, molti di più i casi in cui è evidente un concorso o cumulo di responsabilità, indipendentemente dal fatto che gli elementi generatori della responsabilità si siano compiuti proprio sul luogo di lavoro.
Il lavoratore si trova quindi a dover ricorre alternativamente ad una delle due azioni di responsabilità quando l'altra incontra una preclusione o un limite nell'ordinamento e, sul piano applicativo, ad incontrare non pochi problemi che inevitabilmente sorgono dalla distinzione teorica dei due tipi di responsabilità.
È evidente, che nel caso in cui l’onere probatorio verterà, ex art. 2043 c.c., sulla dimostrazione del dolo o della colpa del suo avversario, in rischio più alto sarà quello di incorrere nella probatio diabolica di dover attestare il c.d. “intento persecutorio” dell’aggressore, con non poche difficoltà (4).
Per “intento persecutorio” si intende “lo scopo politico, l’obiettivo conflittuale e la carica emotiva soggettiva” messo in atto dal mobber nel compiere le proprie azioni: questa è almeno la definizione che ne da per primo il Dr. H. Ege nel suo libro “Mobbing: conoscerlo per vincerlo” della Franco Angeli Ed., 2001.
Invero, esso pur rappresentando il disegno vessatorio che informa e sottende tutte le azioni ostili e quindi da coerenza e finalità alla strategia mobbizzante, tuttavia non deve confondersi con il diverso concetto, di natura prettamente giuridica, di “dolo specifico”, ossia con la volontà e coscienza del danno arrecato, nè tanto meno deve portare ad escludere a priori la responsabilità colposa, ossia la possibilità che le azioni compiute siano unicamente il frutto di una negligenza, un’imperizia o di un’imprudenza dell’esecutore.
All’ideatore, questo concetto è semplicemente servito per significare che non si deve confondere il mobbing con la pura maleducazione, nonchè per delineare il confine fra questa e la mancanza di rispetto vera e propria, che è sempre consapevole ed in re ipsa lesiva della dignità altrui (5). Di guisa, lo “intento persecutorio”, segnando il limite fra il lecito e l’illecito, deve essere come tale considerato, ma senza però che la volgarità, la sgarbatezza e la grossolanità la di chi agisce possano, sic et simpliciter, configurasi al pari di una esimente della responsabilità da mobbing (6).
Alle già menzionate difficoltà probatorie, deve aggiungersi che il mobbizzato si troverà di fronte alla necessità di dimostrare, da un lato, l'esistenza di un danno esistenziale a dir poco impalpabile, dall'altro l'accertamento del nesso di causalità che necessariamente deve sussistere fra la condotta del datore di lavoro, o di chi per lui, e il disagio subito e subendo.
Vale la pena in proposito di ricordare che, oltretutto, "l'art. 2087 c.c. non configura un caso di responsabilità oggettiva in quanto la responsabilità del datore di lavoro va comunque collegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti dalle norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali e tecniche del momento (...)" (7), con la conseguenza che non ci si potrà affidarsi al mero riscontro del danno quale evento legato con nesso di causalità all'espletamento della prestazione lavorativa.
Il danno non si pone, dunque, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella sopraindicata categoria, per cui sarebbe sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale. Non essendo nel caso del mobbing possibile fondare la responsabilità del datore di lavoro su di un criterio puramente oggettivo di imputazione dell'evento lesivo collegato al rischio inerente all'attività svolta per il suo interesse, resta anche in ragione di ciò particolarmente gravosa la difficoltà probatoria del lavoratore.
In sintesi e per concludere, prima di iniziare una controversia vertente sul mobbing, bisogna sapere di poter superare positivamente una serie ostacoli che, nel caso specifico, sono fondamentalmente legati: alla estensione temporale dei fatti narrati; alla molteplicità e complessità di eventi occorsi; alla attendibilità, consistenza, validità, ed efficacia probatoria dei documenti che si intende produrre; all'eventuale presenza di accordi transattivi inoppugnabili o inimpugnabili; all'eventuale decorso di termini di prescrizione e/o decadenza; all'ammissibilità, all'attendibilità e, soprattutto, all'affidabilità delle potenziali testimonianze favorevoli; ed infine, ma non perchè meno importante, alla verifica della consistenza del danno subito e della sua riconducibilità eziologica agli eventi narrati, in particolare con riguardo all'assenza di patologie neuropsichiatriche pregresse o natali e al peso di eventuali concause o altre cause determinanti.
Nei casi più problematici, possono oltretutto entrare in ballo anche altri fattori che vanno ulteriormente ad amplificare lo scrupolo con cui deve agire la difesa del mobbizzato.
È esemplificativo il caso in cui lo stesso sia stato assunto tramite collocamento obbligatorio perchè invalido civile, o sia già stato trasferito per incompatibilità ambientale, o versi sotto procedimento disciplinare o - ancor peggio - questi si trovi in una situazione di eccessiva morbilità, con il rischio del licenziamento in forza del superamento del periodo di comporto.
Va da sè come, in tali circostanze, il già gravoso onere probatorio sia ancora più difficile da sostenere e come sempre più alti diventino i rischi di non ottenere un buon esito finale.
In ragione di ciò, diventa allora importantissimo sfruttare tutti gli elementi introdotti dal legislatore nel processo del lavoro sulla base del principio cardine della tendenziale ricerca della “verità materiale”.
È opportuno in primo luogo rifarsi a prove documentali precise ovvero, in subordinata ipotesi, a prove raccolte a mezzo di registrazioni meccanografiche e fotografiche. Queste ultime, ai sensi dell’art. 2712 c.c., farebbero piena prova, fino a querela di falso, dell'autenticità del loro contenuto (ossia dei fatti e delle cose rappresentate) al pari di una scrittura privata, “se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.
Tali prove, tuttavia, secondo la giurisprudenza maggioritaria, avendo il valore di atti ricognitivi, vanno incontro alla difficoltà che, in caso di disconoscimento, le stesse non potrebbero essere sottoposte ad alcun accertamento tecnico, nemmeno ai fini della querela di falso (8).
Altrettanto indispensabile per esordire un maggiore convincimento nel giudice è il ricorso alle prove testimoniali e, laddove sia opportuno, è importante richiedere al giudice la testimonianza o l'interrogatorio libero dell’eventuale coniuge o dei figli, in particolare qualora volesse dimostrarsi l'esistenza di un danno alla vita di relazione e/o familiare in senso ampio.
In proposito, è opportuno anche ricordare che con riferimento al limite di ammissibilità previsto dall’art. 247 c.p.c. in relazione alla presumibile parzialità del coniuge, dei figli, dei parenti e degli affini, la Corte Costituzionale - con la sentenza del 23 luglio 1974 n. 248 - ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale norma, fermo restante comunque il principio che non può essere chiamato a testimoniare chi ha un interesse che potrebbe legittimarlo alla partecipazione al giudizio. Nonostante, infatti, la pronuncia di incostituzionalità, bisogna tener conto che, in linea di massima, permangono diversi problemi di affievolimento dell’attendibilità dei testi legati al ricorrente da rapporti di famiglia.
Se per un verso, l’attuale insussistenza del divieto a testimoniare sancito per i parenti e gli altri soggetti indicati all’art. 247 c.p.c., rende impossibile ogni aprioristica valutazione di non credibilità delle deposizioni rese da queste persone, dall’altro, non è escluso “che il vincolo di parentela possa in concorso con ogni altro utile elemento, essere considerato ai fini della verifica della maggiore o minore attendibilità delle deposizioni stesse” (9).
Diversamente, appare essenziale in alcuni casi produrre in giudizio, sin dall’inizio, anche una perizia ad hoc, a supporto della dimostrazione del nesso di causalità, e di guisa richiedere, contestualmente, la nomina del CTU per la valutazione del quantum del pregiudizio sofferto.
L’apporto del consulente tecnico di mobbing è in alcuni casi indispensabile per accertare e valutare la natura delle lesioni, l’entità della conseguente menomazione, la loro durata (temporanea o permanente) e la loro valenza nella vita quotidiana del soggetto danneggiato, in modo da poter consentire al giudice di adattare equitativamente il risultato finale alla fattispecie de quo.
In realtà, la consulenza tecnica, se da un lato non deve sostituirsi all’organo giudicante, dall’altro lato non deve neanche essere considerata come un vero e proprio mezzo di prova, poichè la sua funzione non consiste, almeno direttamente, nel determinare il convincimento del giudice circa la verità o la non verità di determinati fatti, ma consiste nell’offrire all’attività del giudice, in tutti i suoi aspetti (compresi gli apprezzamenti di altre prove, nonchè le argomentazioni presuntive), l’ausilio di cognizioni tecniche che il giudice di solito non possiede.
Il consulente tecnico, in qualità di ausiliare del giudice, semplicemente collabora con quest’ultimo, sia ai fini del completamento dell’istruzione della causa, sia ai fini della decisione della stessa, poichè è in grado di offrire elementi utili per valutare le risultanze di determinate prove o addirittura elementi utili di giudizio.
Il suo ausilio può avere la più varia estensione ed intensità, e proprio in ragione di ciò, nelle controversie di mobbing il suo intervento è indispensabile e prioritario rispetto ad ogni altro accertamento legato alla fondatezza della causa.
Come già chiarito, il mobbing può conoscersi solo attraverso un’analisi interdisciplinare dei fatti concreti che lo determinano ed è in primis condizionato ad un riconoscimento scientifico, di natura non strettamente legale, ma fondamentalmente psicologico e sociologico.
Non dimentichiamo che ai fini della valutazione dell’esistenza del mobbing, rileva ormai, per i Giudici la necessità di rifarsi a modelli o schemi stereotipati e astratti di mobbing cui rapportare la fattispecie concreta (10). In particolare, il mobbing è stato più volte rappresentato come una fattispecie complessa a formazione progressiva, composta da una molteplicità di fatti logicamente e cronologicamente legati fra loro, tanto che l’effetto-danno finale (isolamento professionale e sue eventuali conseguenze sulla esistenza e sulla salute psicofisica del soggetto, nella subspecie di danno biologico) viene subordinato all’accadimento di tutti i fatti previsti dalla fattispecie astratta. In tal senso, è stato detto che i singoli fatti che compongono la fattispecie complessa, seppur producono loro stessi degli effetti (come ad es. accade nel caso della dequalificazione), ai fini della dimostrazione del mobbing si possono definire solo come preliminari.
Con riferimento a ciò, appare opportuno ricordare che il prototipo attualmente utilizzato dai giudici è quello previsto nel “MODELLO ITALIANO EGE” (11), il quale prevede sei fasi progressive di evoluzione del mobbing strettamente studiate sulla base delle caratteristiche-tipo della realtà del lavoro in Italia e della personalità dell’italiano medio.
L’autore, ha adoperato, infatti, le sei fasi del mobbing da lui congegnate in relazione ad alcuni fenomeni tipici che si realizzano nel corso del rapporto di lavoro interessato da tale avvenimento; ne ha studiato le reazioni sull’individuo a seconda del carattere e della personalità; e ne ha dimostrato infine la verosimiglianza a casi concreti.
È evidente che si tratta di un’operazione di induzione logica di non poco conto che richiede una grande esperienza pratica nel settore, oltre che una conoscenza tecnica specialistica del problema.
La caratteristica principale dei casi di mobbing è, infatti, proprio quella di sembrare a primo acchito tutti simili e stereotipati, mentre in realtà essi sono tutti singolarmente e profondamente diversi, ora per la particolarità del soggetto che ne è vittima, ora per la complessità dell’ambiente in cui si generano ed ora per la paradossalità delle vicende che li connotano.
Per un maggiore approfondimento di quanto sin qui sintetizzato su queste ultime argomentazioni, si rinvia al recentissimo studio “La valutazione peritale del danno da mobbing” (di H. Ege, 2002), edito nella Collana a cura di P. Cendon “Il Diritto privato oggi” dalla Giuffrè ed., nel quale ha apprestato il proprio contributo anche chi ora scrive e in cui è contenuto un innovativo e attendibile metodo di determinazione e quantificazione del danno da mobbing, elaborato proprio alla luce di tutte le più recenti evoluzioni giurisprudenziali e normative sul punto.
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(1) Edita in Riv. Crit. Lav. 2001, II, 411;
(2) Edita in www.mobbingonline.it/cartella/tribunale1.asp
(3) Edita in Not. Giur. Lav., 1999, 184;
(4) In proposito vedasi la sentenza del Tribunale di Torino (16/11/1999), per cui “L’elemento psicologico consiste nell’”animus nocendi”, che mira a ledere la psiche del mobbizzato e ad espellerlo da una comunità”, nonchè la diversa sentenza del Tribunale di Milano (16/11/2000), in cui, il Giudice, richiamando gli oneri probatori su cui si regge il processo del lavoro, ha escluso la sussistenza del mobbing “qualora non venga offerta rigorosa prova del danno e della relazione causale fra il medesimo ed i pretesi comportamenti persecutori, che tali non possono dirsi qualora siano riferibili alla normale condotta imprenditoriale funzionale all’organizzazione produttiva” e, ancora, il Tribunale di Milano (20/05/2000) che ha affermato che “non è configurabile un danno psichico del lavoratore, del quale il datore di lavoro sia obbligato al risarcimento, conseguente ad una allegata serie di vicende persecutorie lamentate dal lavoratore stesso (c.d. “mobbing”), qualora l’assenza di sistematicità, la scarsità di episodi, il loro oggettivo rapportarsi alla vita di tutti i giorni all’interno di una organizzazione produttiva, che è anche luogo di aggregazione e di contatto (e di scontro) umano, escludano che i comportamenti lamentati possano essere considerati dolosi”.
(5) V. H. EGE, “La valutazione peritale del mobbing”, Giuffrè ed., Milano 2002, p. 66 e ss.
(6) Per maggior scrupolo, appare opportuno sottolineare che l’interpretazione ult. cit., fin’ora solo dottrinaria, del parametro EGE dello “intento persecutorio” è stato rielaborato in senso parzialmente differente dalla recentissima sentenza del Tribunale di Forlì del 30/01/2003 cit., in cui si legge: “(…) questo non è mobbing perchè la scarsa sensibilità è un limite delle persone, magari anche un difetto, ma non può collocarsi tra gli indici rivelatori di una volontà mobbizzante. Non dimentichiamo che la miglior dottrina risalente alla psicologia del lavoro in tema di mobbing descrivendo le caratteristiche imprescindibili del mobbing parla del cosiddetto “intento persecutorio” che indica come il disegno vessatorio coerente e mirato che muove il comportamento lesivo del mobber (…)”.
(7) V. Cassazione 03-04-1999 n. 3234 edita in Mass. Giur. Lav., 1999, 270;
(8) Secondo il MANDRIOLI, “Corso di Diritto Processuale Civile”, ed. Giappichelli - Torino, 2000, parte II, p. 157, è dubbio, anche nella giurisprudenza della Cassazione, se a questo disconoscimento si applichi il termine preclusivo di cui all’art. 215 c.p.c.;
(9) V. Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 200, n. 1623;
(10) In proposito v. Tribunale di Forlì del 15/01/2001 cit. e l’ultimissima sentenza del Tribunale di Torino del 18/12/2002. In entrambe si condividono appieno i risultati che derivano dagli studi degli specialisti psicologi, ovverosia: il tratto della ripetitività e della sistematicità delle condotte, seppur non tipizzate; il carattere della durata del mobbing; la necessità dell’esistenza dell’identità dello scopo; e in particolare, per l’accertamento in concreto del mobbing, si adotta in toto il “modello italiano” elaborato da Ege, che arriva a individuare sei fasi diverse in cui si realizza la sua escalation (a fronte delle quattro individuate da Leymann), per cui: “Dopo la cd. condizione zero di conflitto fisiologico normale ed accettato, si passa alla prima fase del conflitto mirato, in cui si individua la vittima e verso di essa si dirige la conflittualità generale ... La seconda fase è il vero e proprio inizio del mobbing nel quale la vittima prova un senso di disagio e di fastidio ... La terza fase è quella nella quale il mobbizzato comincia a manifestare i primi sintomi psicosomatici, i primi problemi per la sua salute... La quarta fase del mobbing è quella caratterizzata da errori ed abusi dell’amministrazione del personale che, insospettita dalle assenze del soggetto mobbizzato, erra nella valutazione negativa del caso non riuscendo, per carenza di informazione sull’origine della situazione, a capire le ragioni del disagio del dipendente... La quinta fase del mobbing è quella dell’aggravamento delle condizioni di salute psicofisica del mobbizzato che cade in piena depressione ed entra in una situazione di vera e propria prostrazione... Resta la sesta fase, per altro indicata solo e fortunatamente eventuale, nella quale la storia del mobbing ha un epilogo: nei casi più gravi nel suicidio del lavoratore, negli altri nelle dimissioni, o anticipazione di pensionamenti, o in licenziamenti.”.
(11) Lo si trova nel testo H. EGE, “Mobbing: conoscerlo per vincerlo”, ed. Franco Angeli 2001, p. 18 e ss.;
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